La custodia compartida de los hijos, tras una separación o un
divorcio, es algo excepcional en España, pero, según el Tribunal
Supremo, debe dejar de serlo. Ese régimen de convivencia por el que
ambos padres se reparten por igual el cuidado de sus descendientes —que
solo se concede en el 12% de las rupturas de parejas con hijos— debe
considerarse “normal e incluso deseable”
para los menores. Así lo establece la Sala de lo Civil de ese tribunal,
que acaba de fijar los criterios que los jueces deben seguir para
acordarla. Esos procesos, como establece el Código Civil, deben guiarse
exclusivamente por el interés superior del menor, y la custodia
compartida es la que mejor casa con este, porque salvaguarda el derecho
de los hijos “a relacionarse con ambos progenitores”. De las 58.342
atribuciones de guarda y custodia que se acordaron en 2011, solo 7.220
fueron compartidas, frente a 47.994 atribuidas a la madre y 3.128 al
padre.
La interpretación del alto tribunal, que sienta doctrina
jurisprudencial, coincide en parte con la del Gobierno. Llega casi un
año después de que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunciara en el Congreso su intención de eliminar “el carácter excepcional”
de esa medida. La propuesta del Ejecutivo —por ahora solo esbozada—
tratará, sin embargo, de ir más allá al permitir al juez decretarla,
aunque ninguno de los padres la haya solicitado, siempre que este
aprecie que así se beneficia al menor, según aseguró entonces un
portavoz de Justicia.
La regulación actual establece la custodia compartida para los casos en que ambos padres la soliciten de común acuerdo
—en el convenio al que lleguen tras la separación o a lo largo del
proceso— siempre que ninguno de los dos haya cometido un delito contra
la vida, la integridad física, la libertad o de carácter sexual contra
su pareja o los hijos que convivan con ambos, ni existan indicios de
violencia de género (apartados 5 y 6 del artículo 92 del Código Civil).
El juez también puede acordar ese régimen de guarda de los hijos a
petición de un solo miembro de la pareja (92.8 de ese mismo código),
siempre que en su resolución se fundamente que solo estableciendo la
custodia compartida se protege adecuadamente el interés superior del
menor. El único requisito que establece la ley es que el juez pida
informe al fiscal, informe que, desde que el pasado octubre así lo
estableciera el Tribunal Constitucional, no tiene por qué ser
“favorable”. Es decir, que la decisión última corresponde únicamente al
juez que ya no está sujeto al criterio del ministerio público. Ese mismo
precepto, sin embargo, asegura que la decisión se tomará
“excepcionalmente”.
Lo que el Supremo establece ahora es que este último término
—“excepcionalmente”— no quiere decir que la custodia compartida sea el
régimen “excepcional”, sino todo lo contrario. “La continuidad del
cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos con el
consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la
mejor solución para el menor”, asegura la Sala de lo Civil. “Permite
\[al niño\] seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de
sus progenitores” por lo que no puede ser “una medida excepcional”,
sino “la más normal”, porque permite que ese derecho, el de relacionarse
con ambos padres, “sea efectivo”.
El alto tribunal sistematiza, además, los criterios establecidos en
sentencias anteriores para determinar si la custodia compartida —en
principio, como recuerdan los magistrados, la más adecuada para el niño—
lo es en cada caso concreto. Así, el juez que tenga que decidir si la
concede debe analizar la relación que ambos progenitores mantenían con
el menor o los menores antes de la separación, sus aptitudes personales
como padres o el deseo de los hijos. También debe valorarse el número de
niños en común y el cumplimiento de los deberes legales de los padres
hacia los hijos, así como si existe respeto mutuo en sus relaciones “y,
en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida
adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”, mantiene el
tribunal. El cumplimiento de esos criterios se comprueba mediante el
informe del fiscal, el testimonio de los hijos, el informe del equipo
psicosocial del juzgado, así como la valoración de las alegaciones de
los progenitores y las pruebas que presenten.
La preferencia por la custodia compartida que ahora establece el
Supremo se recoge ya en algunas normativas autonómicas. El Código de
Derecho Foral de Aragón, por ejemplo, establece en su artículo 80.2 la
obligación del juez de adoptar “de forma preferente la custodia
compartida en interés de los hijos menores salvo que la custodia
individual sea más conveniente”. También se recoge en la ley de la
Comunidad Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven. Su artículo 5.2 dispone “como regla general”
la custodia compartida de los hijos menores de edad. La norma valenciana
va aún más allá que el Código Civil y el derecho aragonés al establecer
esa norma de convivencia aunque se oponga uno de los padres o estos
tengan malas relaciones entre ellos.
El resultado de ambas normas ha sido un importante incremento en las
demandas de modificación de las medidas de guarda y custodia de los
hijos para adoptar la compartida. En Aragón, por ejemplo, el número de
psicólogos y trabajadores sociales de los equipos psicosociales ha
pasado de 6 a 12 ante la avalancha de revisiones de sentencias. En algo
más de dos años, el porcentaje de custodias compartidas en esa comunidad ha pasado del 9% al 21%
(520 guardas conjuntas desde que entró en vigor la ley, en 2010, aunque
solo 109 sin acuerdo previo entre los padres separados). En la
Comunidad Valenciana, solo en 2011, año de la entrada en vigor de su
ley, las custodias compartidas prácticamente se doblaron (949 frente a
las 588 de 2010).
“Los niños pagan el pato”
Paco Rodríguez, madrileño, forma parte del mínimo porcentaje de
divorcios sin acuerdo (12%) en el que el juez ha otorgado la custodia
compartida. No fue fácil. Él y su mujer pasaron por tres evaluaciones
psicotécnicas desde que se separaron, en 2006, hasta el año pasado. En
septiembre, por fin, Paco obtuvo la guarda conjunta de su hija, que ya
tiene 16 años. Hasta entonces tenía un plan de visitas bastante
generoso: asegura que la veía siempre que quería. Ahora, la menor duerme
cada semana en una casa. Fue ella misma la que decidió cómo quería
repartir el tiempo con sus padres.
Rodríguez cuenta que no se habla con su mujer, pero opina que esto no
ha sido un inconveniente para la crianza de la niña, porque tiene la
ventaja de vivir a cinco minutos de su expareja. “Al final, una de las
dos partes tiene que ceder de alguna manera”. Las dos familias
celebraron la comunión separadas y los temas escolares se resuelven con
una llamada. “Tienes que conservar la mínima confianza en que a tu hija
no le va a pasar nada cuando está con ella. Más allá de eso, no hay
entendimiento”, apunta.
“Los niños se amoldan a la ruptura, pero lo que no aguantan es el
proceso de litigio, porque son ellos los que pagan el pato de que sus
padres no quieran seguir juntos”, afirma. Por su experiencia, cree que
el tiempo cura las heridas, que el odio de los meses posteriores a la
ruptura desaparece y que, al final, los dos progenitores siempre acaban
llegando a un acuerdo para compartir el tiempo del niño.
Rodríguez opina que hay jueces más propensos a dar la guarda conjunta
y otros que siguen prefiriendo que sea la madre la que se quede con la
custodia. “Eso es una mentalidad que tiene que cambiar, es importante
que el niño pase tiempo con los dos”, defiende.
Eva Moreno representa a la otra parte. Es una madre que comparte la
guarda de su hijo de cuatro años con su exmarido desde hace ocho meses.
Ella es de Zaragoza y su expareja obtuvo este régimen gracias a la norma
aragonesa que le da preferencia. En su caso, afirma, el sistema no
funciona. “Cada día tenemos un conflicto”, asegura enfadada porque acaba
de discutir con el padre de su hijo por un corte de pelo. Moreno relata
escenas de su hijo desnudándose cuando le toca ir a casa de su padre
para evitar que lo saquen del domicilio de la madre. “Al principio me
decía: ‘¿Ya no me quieres, mamá?”, asegura Moreno.
“La custodia compartida impuesta es horrible, esto no es como la
historia de Salomón, que se puede partir a un niño por la mitad”, afirma
enfadada, y critica que muchos políticos que han apoyado la ley “no
tienen ni idea de lo que es esto”. Moreno se refiere a las
conversaciones que ha mantenido con juristas aragoneses en las que le
han explicado que la ley está en sus primeros años de aplicación y puede
ir mejorando. “Que hagan experimentos con su hijo, no con el mío”,
responde ella.
EL PAÍS, Miércoles 22 de mayo de 2013
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